《工商行政管理机关行政处罚程序规定》浅析

　　行政处罚程序是保证正确实施行政处罚的重要问题，既有利于提高行政工作效率，又能保证行政机关依法行政、保护当事人的合法权益。随着改革开放的深入和“依法治国”方针的确立，我国的法制建设正经历着逐步从单一的“重实体轻程序”过渡到“实体为主程序为辅”再到“实体、程序等量齐观”的过程。对工商行政管理机关而言，有关“程序”的第一个规定是1987年5月18日颁布、1987年7月1日起实施的《工商行政管理机关检查处理投机倒把违法违章案件程序的规定（试行）》，然后是1993年12月24日发布并实施的《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》，接着是我们这十余年来一直沿用的1996年10月17日发布的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（以下称旧程序）。在向现代法治迈进的过程中，工商行政管理机关肩负的市场监管执法任务日益艰巨，维护市场经济秩序的责任更为重大，对行政执法的规范化要求也越来越高。鉴于旧程序已不足以适应当前行政执法工作的需要，国家工商行政管理总局于2007年9月4日公布了新的程序规定，即《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下称新程序），自2007年10月1日施行。本文中，笔者将结合自身多年从事执法办案的工作经验，从五个方面对新程序的亮点、瑕疵及理解应用作一番粗浅的探讨，以便各位同行在工作中灵活掌握和运用。

　　一、对期限的规定

　　从民法学的角度讲，期限也就是时间，指能引起民事权利义务发生、变更和终止等法律后果的时间。新程序在“总则”一章的工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循的原则中就在原有的“公正、公开”原则的基础上增加了“及时”原则，突显了期限在整个程序规定中的重要地位，有利于提高行政效能，更有利于保护企业、其他组织和个人的合法权益。在分则的具体条文中，新增加的与期限有关的规定包括：新程序第十三条规定上一级工商行政管理机关确定管辖权的期限是收到报送材料之日起五个工作日内；第十七条规定决定是否立案的期限是收到材料之日起七个工作日内，特殊情况下，可以延长至十五个工作日；第三十四条第二款规定超过七日未作出处理决定的，先行登记保存措施自动解除；第五十七条规定行政处罚的期限一般应当是自立案之日起九十日内，案情复杂的经工商行政管理机关负责人批准可以延长三十日，案情特别复杂并经延期仍不能作出处理决定的由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期；以第五十七条规定为例，新程序规定从立案至作出决定，一般不要超过四个月，但对特别案件经集体讨论可无限期处理。实践中值得注意的是听证、公告和鉴定等时间不计入案件办理期限。这是工商行政管理机关多年来首次在部门规章中明确行政处罚的期限，解决了实际工作中案件久办不决等问题，在客观上维护了执法公正，不失为新程序的亮点之一。办案人员在行使执法权的过程中还应当注意新程序对“X日”和“X个工作日”的区别规定，不可混淆使用。

　　除明确的期限规定外，新程序中还有两处“及时”：一是第二十二条规定受委托的工商行政管理机关在无法协助调查取证时，应当及时函告委托机关；二是第五十一条规定核审机构核审完毕，应当及时退卷。立法者的初衷是遵循效率原则，但笔者认为这两条规定因无明确期限的限制而导致实用性不强，容易成为“纸上谈兵”。

　　二、对回避的规定

　　回避本是诉讼法中的概念，原指人民法院审理某一案件的审判人员和其他有关人员，在与案件有利害关系或其他关系，有可能影响案件正确处理时，退出该案审理的制度。作为我国人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法规定的一项重要法律制度，回避制度对于从程序上保证审判人员公正裁判案件、维护人民法院公正执法形象、防止和消除司法腐败有着重要的意义。新程序在各级工商行政管理机关行使行政执法权的过程中引进了更完善的回避制度，既是避免个人因素对公正执法造成不利影响的重要保证，也是避免在将来可能出现的行政诉讼中立于不败之地的保障机制，更是弘扬执法为民、展示执法文明的关键因素。它首先在“总则”中将与当事人有直接利害关系的办案人员的回避作为工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循的原则之一，其次在调查取证方面增加了首次取证时应告知当事人申请回避权以及回避的方式和决定权两项内容，第三在重新审查行政处理决定时规定原办案人员应当回避。

　　尽管新程序相对于旧程序而言在回避制度上已经作出了较为详尽的规定，但与最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的有关规定相比，新程序的回避规定简直还停留在“初级阶段”：比如未规定工商行政管理机关负责人的回避；未规定在调查取证过程中鉴定机构和翻译人员的回避；未规定工商行政管理机关对当事人提出的申请回避决定的时间等等。

　　三、对调查取证的规定

　　毫无疑问，根据工商行政管理机关多年执法实践所反映出的问题和法制观念的更新，新程序适应时代要求，对调查取证工作的规定增加了新的内容，丰富了证据的种类，使其更具人性化和可操作性。比如第二十一条规定了办案人员在调查取证时必须出示《中华人民共和国工商行政管理执法证》而取消了旧程序关于办案人员“应当出示县级以上工商行政管理机关证明文件”的规定；第二十三条、第二十七条规定增加了计算机数据、域外取证的证据形式；第二十八条至第三十一条增加对视听资料、计算机数据两类证据的提取规定以及对现场检查、抽样取证和委托鉴定进行了补充规定；第三十四条规定先行登记保存处理决定的方式是五种，增加了根据情况采取证据保全措施和送交有关部门鉴定的方式；第三十五条增加规定采取强制措施应当告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利；第三十六条增加了依法先行采取强制措施再补办手续的规定等等。笔者认为值得特别关注的是对案件调查终结的处理方式的规定，新程序规定办案机构无论是认为违法事实成立、应当予以行政处罚，还是认为违法事实不成立、应当予以销案的；或者违法行为轻微、没有造成危害后果、不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪应当移送司法机关的，都应写出调查终结报告，不同的是办案机构在前种情形下必须连同案卷交由核审机构核审再报工商行政管理机关负责人审查决定，在后种情形下则可以直接报送工商行政管理机关负责人批准后处理，不需经过核审机构的核审。最后还要强调一点：新程序对调查终结报告作出了更高的要求，增加了“相关证据及证明事项”和“自由裁量理由”两项内容。

　　新程序对调查取证规定的不足表现在：未规定抽样取证的费用由谁承担；未规定抽样取证物品是否需要保留备份样品；未规定办案人员应当为案件保密、为具名的举报人、申诉人、投诉人保密；未规定在调查取证中应查实当事人有无法定从重、从轻、减轻以及不予处罚的情形；未规定保护未成年人、聋哑人、孕妇、哺乳期妇女等特殊人群的合法权益等等。

　　四、对销案的规定

　　销案也称撤案,指工商行政管理机关的办案机构立案后，经调查认为市场主体的违法事实不能成立，报请撤销立案的法律程序。长期以来,由于缺乏对立案和销案时限、条件、程序的明确规定，基层工商行政管理机关大多都出现了多头立案、随意销案的“老大难”问题，造成了执法不公、权威受损的恶劣影响。为避免这一现象，新程序不仅在第十六条至第十八条对立案的时限、条件、程序作出了规定，而且第五十四条更首次明确了销案是工商行政管理机关负责人经对一系列材料审查后所作出的一种处理决定，赋予其给予行政处罚、不予行政处罚和移送其他机关等处理决定相等的法律地位，增强了销案的严肃性和权威性。通过对新程序的学习，笔者认为正确的销案程序应该是：若案件调查终结或应终止调查，办案机构认为违法事实不成立应当销案的，写出调查终结报告，说明理由，则可以直接报送工商行政管理机关负责人批准后处理；若案件调查终结，办案机构认为违法事实成立应给予行政处罚并将案卷交由核审机构核审，但核审机构认为违法事实不成立或已超过追责期限的也能建议销案，在双方意见达成一致后，由办案机构应重新写出调查终结报告，说明销案理由，再直接报送工商行政管理机关负责人批准后处理。

　　新程序在这方面美中不足的是对销案未作详尽、完善的规定，比如应当规定工商行政管理机关必须将销案的相关情况作书面记录留存、实行对已作销案处理的案件制订回访制度等。

　　五、对送达的规定

　　送达属于行政处罚中的重要程序，是保证当事人行使陈述权、申辩权和诉讼权的重要途径。新程序对送达文书的方式规定了四种：直接送达、委托送达或邮寄送达、公告送达。在这里要提醒办案人员注意的是虽然送达方式的种类都相同，但实践中针对不同种类的文书送达方式的应用却不同：（一）在行政处罚告知书和听证告知书的送达方式中，直接送达、委托送达和邮寄送达三者之间的关系是并列关系，办案人员可以自由选择，如果采取上述三种方式无法送达则采取公告送达；（二）在除行政处罚告知书和听证告知书以外的文书的送达方式中，直接送达与委托送达和邮寄送达之间的关系是递进关系，办案人员不能自由选择，只有在无法直接送达的情况下才能采取委托送达和邮寄送达，如果采取上述三种方式无法送达则采取公告送达。

　　与旧程序相比较，不难发现新程序中取消了留置送达这种方式，无疑让人产生疑惑：《行政处罚法》第四十条明文规定处罚决定书的送达方式应当转致适用民事诉讼法的相关规定，而《民事诉讼法》第七十九条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第八十二条、第八十三条都规定了留置送达，但唯独新程序取消了这种规定，势必给办案人员在实施行政处罚时造成合法（符合《行政处罚法》的规定）不合规章（不符合新程序）的尴尬局面！

　　除了重点讲述的上述五个方面以外，新程序还对同级工商行政管理机关管辖权争议、行政处罚决定书增加“采纳当事人陈述、申辩的情况及理由”这一内容、加强工商行政管理机关的外部监督和内部监督、建立和健全罚没物资及无主财物的管理处理制度、规范工商行政管理机关执法案卷制作等问题作出了新规定，笔者在此就不一一赘述。

　　“执行实体法上的正确掩盖不了程序上的错误”，法律程序的完善是依法治国的必然要求。在现代法治国家中，程序体系的严密化可以促进法的发展，随着程序化法律操作过程的展开，依法治国必将更容易实现！